도박행위와 일시 오락의 판례 분석

 

 

1. 도박행위와 일시 오락의 판례 분석

① 형법의 도박 개념을 살펴보면 재물을 가지고 도박함으로써 성립하는 범죄로 여기에서 도박은 우연한 승패에 따라 재물의 득. 실을 타투는 것을 의미합니다.
② 우연의 승패는 우연에 의해 결정되는 것이다. 우연이란 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 사정을 말하는 것으로 우연성이 지배하는 마작, 장기, 화투, 바둑은 도박이라고 볼 수 있습니다.
③ 도박에서 착수와 기수를 화투의 예를 들어 설명하면 화투의 배부가 시작되었다면 실행에 착수가 되었고, 화투장을 도박판에 나누어 놓았을 때 승패 결과에 관계없이 기수로 봅니다.
④ 여기에서 사기도박은 우연에 의하지 않고 처음부터 일방이 승리할 수 있도록 미리 짜고 하는 행위로 사기도박은 사기죄만 성립할 뿐 도박죄는 성립하지 않습니다.
⑤ 일시오락은 재물의 득실 보다는 당사자가 재물로서 후일에 보존하는 의사 없이 단순히 오락을 위하여 즉시 예정된 방법에 따라 소비할 목적으로 재물을 내기하는 것을 의미합니다.

일시오락의 여부를 판단하기 위해서는 도박하는 당사자가 도박에 사용되는 도박금이 소비할 목적으로 내기에 사용되는 것도 중요 하지만 도박의 장소, 도박의 사회적 지위, 재산 정도, 재물의 소유 등을 참작하여 구체적으로 객관적 기준에 의해 판단이 이루어지게 됩니다. 도박의 횟수와 피의자의 상습성에 비추어 도박자의 신분, 도박에 이르게 된 경위, 도박행위를 한 시간, 그 규모나 결과 등을 종합적으로 고려하여 도박여부를 판단하게 됩니다.

2. 도박이 아니라는 판례(일시오락 인정하는 판례)

① 대법원 2003노6351 판결 : 일시 오락 정도에 불과한 도박행위를 판단할 때는 도박을 하게 된 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 균형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과해야 한다.
일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서도 보더라도 허용된다.
예를 들어 동네 자영업자들이 약 20여 분간 한판당 순위에 따라 1,000원씩 승자에게 지불하는 속칭 '훌라' 도박을 하였을 때는 일시적인 오락으로 볼 수 있습니다.
② 서울형사지법 1993노1220 판결 : 친목회 모임에서 다른 회원을 기다리는 사이 각자 5,000원 내지 15,000원의 판돈을 가지고 2점당 5백원 짜리 속칭 '고스톱' 화투놀이를 한 것은 일시적인 오락에 불과합니다.
③ 대법원 1984누692 판결 : 우연한 승부에 재물을 거는 노름행위가 형법상 금지된 도박에 해당하는지 아니면 일시오락에 불과한 것인가 하는 점은 도박의 시간, 장소, 도박에 건 재물의 가액 정도, 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산정도 및 도박으로 인한 이득의 용도 등 여러 가지 객관적 사정을 참작하여 결정하여야 하겠습니다.

3. 일시오락이 아니고 도박에 해당한다는 판례

① 대법원 2005노2065 판결 : 피고인들이 각자 핸디캡을 정하고 속칭 스트로크 방식과 계 방식으로 총 26내지 32회에 걸쳐 합계 최고 8억여원 상당의 내기골프를 한 사안에서 내기 골프는 도박죄의 구성요건이 요구하는 행위의 정형성을 갖추고 있고, 그 정도가 일시 오락에 불과하지 않는 한 도박죄의 보호법익을 침해하는 행위로 도박에 해당됩니다.
② 대법원 1982누544 판결 : 경찰관이 다방 내시에서 19:00경부터 다음날 01:00경까지 동료경찰관 5명과 1회에 500원 내지 300원씩을 걸고 화투놀이를 하여 동료경찰관으로 하여금 667여만원의 공금을 소비하게 하였다면 도박의 신분, 도박을 하게 된 경위, 그 규모나 결과 등에 비추어 이를 일시적 오락행위라고 볼 수 없습니다.
③ 인천지법(모르는 사람과 점 100 고스톱 유죄) 도박을 한 사람들 중에는 누구인지 모르거나 얼굴만 아는 사람들이 있어 친목을 도모하기 위한 것으로 보기 어렵다. 피고인의 경제사정에 비추어 판돈 2만8,700원이 결코 적은 액수라고 보기 어렵다며 도박죄 유죄 판결을 하였습니다.